Besonderer Kündigungsschutz auch bei fehlender behördlicher Feststellung eines GdB

Grundsätzlich greift der besondere Kündigungsschutz für die Kündigung eines/r Schwerbehinderten nach dem SGB IX erst unter der Voraussetzung, dass zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch (Grad der Behinderung, GdB, von mindestens 50) nachgewiesen ist oder der Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung (bzw. ein dahingehender Gleichstellungsantrag) vom Arbeitnehmer mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt wurde.

Daraus folgt, dass in den Fällen, in denen bei Zugang der Kündigung das zuständige Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 S. 2 SGG IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte oder die Schwerbehinderung zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung nicht bereits anerkannt ist bzw. eine Gleichstellung nicht erfolgt ist, greift der besondere Kündigungsschutz nach der gesetzlichen Regelung nicht. Seit Beginn dieses Jahres tritt als weiteres Wirksamkeitserfordernis die vorherige Anhörung der Schwerbehindertenvertretung hinzu.

Allerdings kann der besondere Kündigungsschutz nach dem Schwerbehindertenrecht in einzelnen Fällen bereits dann greifen und der amtliche Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft als Voraussetzung für den besonderen Kündigungsschutz dann entbehrlich sein, wenn die Schwerbehinderung bzw. das Bestehen einer solchen für den Arbeitgeber offenkundig ist. Neben dem Erfordernis, dass das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein muss, tritt als weitere Voraussetzung, dass der Grad der Behinderung in einem Feststellungsverfahren (hypothetisch) auf mindestens einen GdB festgesetzt würde (insoweit BAG 13.10.2011, Az. 8 AZR 608/10).

Das BAG hatte sich bereits in der Vergangenheit nähergehend mit der Frage befasst, nach welchem Maßstab zu bewerten ist, wann von einer Offensichtlichkeit einer Schwerbehinderung auszugehen sein kann. Nach dem vom BAG herausgearbeiteten Maßstab für eine Beurteilung müssen die Funktionsbeeinträchtigungen so erheblich sein, dass sie vom Arbeitgeber auch ohne spezielle sozialmedizinische Vorbildung als „offensichtliche Schwerbehinderung“ wahrzunehmen bzw. einzustufen sind. Um dieses Erfordernis zu erfüllen, muss eine Funktionsbeeinträchtigung des betroffenen Arbeitnehmers nach Ansicht des BAG ohne weiteres „ins Auge springen“ (hierzu BAG 24.11.2005, Az. 2 AZR 514/04). Davon wird erst dann auszugehen sein, wenn entsprechende Beeinträchtigungen im Arbeitsalltag offen wahrnehmbar und augenfällig sind.

Dies dürfte grundsätzlich tendenziell schwieriger werden bei organischen und offener zu Tage treten bei mechanischen Beeinträchtigungen (z.B. Gangstörungen oder offenen Bewegungseinschränkungen).